Publications juridiques
Plein feux sur le nouveau régime des offres publiques d’achat au Canada
Robert Yalden
2008-02-14 13:24:00
Les nouvelles règles régissant les offres publiques d’achat et de rachat au Canada sont entrées en vigueur le 1er février 2008. Le nouveau régime ne constitue pas un remaniement complet des règles qui régissent actuellement les offres publiques d’achat et de rachat au Canada.
Les nouvelles règles consolident plutôt, pour une large part, les règles actuellement en vigueur dans chaque province et territoire du Canada et tentent de les harmoniser.
À cette fin, les règles se rapportant aux étapes et aux délais à respecter pour effectuer une offre publique d’achat ou de rachat et publier une circulaire du conseil d’administration sont essentiellement semblables aux règles actuellement en vigueur au Canada. Néanmoins, certaines nouvelles dispositions importantes sont à signaler.
Les dispositions importantes du nouveau régime d’offre publique d’achat sont exposées ci-après :
L’exception relative aux avantages accessoires
Le nouveau régime prévoit une exception à l’interdiction d’accorder des avantages accessoire lorsque les avantages accordés s’apparentent plutôt à une forme de rémunération pour des services rendus à titre de salarié.
Le dépôt de conventions
Les nouvelles règles prévoient une nouvelle exigence concernant le dépôt de conventions telles les conventions de dépôt, les conventions d’acquisition, les conventions relativement à l’offre d’achat entre l’initiateur et les administrateurs et les dirigeants de la société visée et les conventions qui pourraient avoir une incidence sur le contrôle de la société visée, y compris les conventions comportant des dispositions relatives à un changement de contrôle. Une telle exigence est susceptible d’exercer une pression supplémentaire sur le conseil d’administration de la société visée faisant face à une offre publique d’achat hostile et, de façon plus générale, soulève des questions sur les types de dispositions en matière de changement de contrôle qui devraient être divulguées, selon les conditions et les circonstances de l’offre d’achat et l’importance de ces dispositions pour le porteur qui doit décider de déposer ou non ses titres en réponse à l’offre d’achat.
Les alliés
Les nouvelles règles comprennent une nouvelle disposition aux termes de laquelle certaines catégories de relations sont réputées faire d’une personne un « allié » de l’initiateur – en particulier, les personnes du même groupe que l’initiateur et les entités ayant convenu avec l’initiateur d’acquérir des titres qui font l’objet de l’offre d’achat.
Les offres publiques d’achat à l’étranger
Le nouveau régime prévoit une nouvelle dispense plus large pour les offres publiques d’achat et de rachat à l’étranger visant une société dont, notamment, moins de 10 % des titres visés par l’offre sont détenus par des porteurs au Canada et dont le marché organisé sur lequel le volume d’opérations sur ses titres a été le plus important au cours des 12 derniers mois ne se trouve pas au Canada.
Les adjudications à la hollandaise modifiées
La nouvelle réglementation comporte des nouvelles dispenses de certaines règles destinées à faciliter les offres de rachat qui sont structurées sous forme d’« adjudications à la hollandaise modifiées » (modified Dutch auctions).
Les modifications des offres
Le nouveau régime donne de nouvelles directives en ce qui concerne certaines modifications de l’offre qui pourraient inciter les organismes de réglementation à exercer leur pouvoir de protection de l’intérêt public dans certains cas, par exemple : une baisse de la contrepartie offerte aux termes de l’offre, un changement de la forme de contrepartie offerte (sauf une augmentation de la contrepartie offerte), une diminution du pourcentage des titres en circulation visés par l’offre ou l’ajout de nouvelles conditions à l’offre.
Le régime sera régi par une nouvelle norme canadienne (ci-après désignée le nouveau règlement) qui sera en vigueur dans tous les provinces et les territoires, sauf l’Ontario. En Ontario, le régime sera régi par une version modifiée de la partie XX de la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario) et par une nouvelle règle provinciale.
Des mesures d’harmonisation ainsi que la consolidation des règles en Ontario et au Québec concernant la divulgation plus extensive, les évaluations indépendantes et l’approbation des porteurs minoritaires pour certaines opérations avec des personnes apparentées, devraient entrer en vigueur en même temps que le nouveau régime. Plus précisément, le Règlement 61-101 sur les mesures de protection des porteurs minoritaires lors d’opérations particulières remplacera la Rule 61-501 en Ontario ainsi que le Règlement Q-27 au Québec et régira les offres d’achat faites par un initié, les offres publiques de rachat, les regroupements d’entreprises et les opérations avec des personnes apparentées. Bien que certains des changements introduits par le Règlement 61-101 soient des changements mineurs découlant du nouveau régime, d’autres changements ont une plus grande importance. Nous décrivons les principaux changements ci après.
Les paiements aux membres des comités spéciaux
Le nouveau règlement adopte une nouvelle interdiction à l’encontre des membres des comités spéciaux d’administrateurs indépendants recevant des paiements ou des avantages conditionnels à l’issue favorable d’une opération. Cette interdiction traduit le souci des autorités de s’assurer que la rémunération accordée aux administrateurs qui siègent sur un tel comité, bien que légitime, ne compromette pas leur indépendance. Dans leurs directives, les autorités ont également fait savoir que la rémunération des membres du comité devrait être préférablement définie dès la création du comité et prendre la forme de paiements fixes ou être déterminée selon l’ampleur du travail.
Les titres de participation accordés aux administrateurs et aux membres de la haute direction
Le nouveau règlement prévoit également de nouvelles directives interprétatives dans les cas où des personnes apparentées, tels les administrateurs et les membres de la haute direction, ont la possibilité de conserver ou d’acquérir des titres de participation d’un émetteur après qu’une opération soit menée à terme. Les incidences juridiques de la participation de personnes apparentées dans les sociétés visées après une opération sont particulièrement pertinentes dans le contexte d’opérations de rachat d’entreprises financées par des firmes d’investissement privé qui offrent des incitatifs aux membres de la direction que ces firmes souhaitent garder en poste. Dans ces circonstances, les parties doivent déterminer si une personne apparentée, comme un administrateur ou membre de la haute direction, peut devenir un « allié ».
Ceci pourrait faire en sorte qu’une offre soit considérée comme une offre publique d’achat faite par un initié, ou qu’une opération sans lien de dépendance soit considérée comme un regroupement d’entreprises exigeant la tenue d’une évaluation formelle et l’exclusion du comptage des actions des personnes apparentées pour déterminer si l’approbation des porteurs minoritaires a été obtenue.
Contrairement aux directives antérieures, les organismes de réglementation ont fourni des éclaircissements sur les circonstances dans lesquelles cette participation pourrait faire en sorte que l’on qualifie une opération d’offre publique d’achat par un initié ou de regroupement d’entreprises déclenchant ainsi l’application de règles plus rigoureuses, notamment l’obligation de fournir une information plus exhaustive et une évaluation.
Notamment, les organismes de réglementation pourront considérer une personne apparentée comme un « allié » de l’initiateur d’une offre publique d’achat, ou d’un acquéreur dans le cadre d’une opération d’acquisition, si la personne apparentée devient une personne ayant le contrôle de la société visée à la suite de l’opération ou si la personne apparentée est propriétaire véritable de titres comportant plus de 20 % des droits de vote.
Analyse plus détaillée du nouveau régime des offres d’achat
Une analyse plus détaillée du nouveau régime des offres d’achat est disponible ici.
Par Robert Yalden, Emmanuel Pressman, Stan Magidson, Donald Gilchrist et Jeremy Fraiberg, d'Osler.
À cette fin, les règles se rapportant aux étapes et aux délais à respecter pour effectuer une offre publique d’achat ou de rachat et publier une circulaire du conseil d’administration sont essentiellement semblables aux règles actuellement en vigueur au Canada. Néanmoins, certaines nouvelles dispositions importantes sont à signaler.
Les dispositions importantes du nouveau régime d’offre publique d’achat sont exposées ci-après :
L’exception relative aux avantages accessoires
Le nouveau régime prévoit une exception à l’interdiction d’accorder des avantages accessoire lorsque les avantages accordés s’apparentent plutôt à une forme de rémunération pour des services rendus à titre de salarié.
Le dépôt de conventions
Les nouvelles règles prévoient une nouvelle exigence concernant le dépôt de conventions telles les conventions de dépôt, les conventions d’acquisition, les conventions relativement à l’offre d’achat entre l’initiateur et les administrateurs et les dirigeants de la société visée et les conventions qui pourraient avoir une incidence sur le contrôle de la société visée, y compris les conventions comportant des dispositions relatives à un changement de contrôle. Une telle exigence est susceptible d’exercer une pression supplémentaire sur le conseil d’administration de la société visée faisant face à une offre publique d’achat hostile et, de façon plus générale, soulève des questions sur les types de dispositions en matière de changement de contrôle qui devraient être divulguées, selon les conditions et les circonstances de l’offre d’achat et l’importance de ces dispositions pour le porteur qui doit décider de déposer ou non ses titres en réponse à l’offre d’achat.
Les alliés
Les nouvelles règles comprennent une nouvelle disposition aux termes de laquelle certaines catégories de relations sont réputées faire d’une personne un « allié » de l’initiateur – en particulier, les personnes du même groupe que l’initiateur et les entités ayant convenu avec l’initiateur d’acquérir des titres qui font l’objet de l’offre d’achat.
Les offres publiques d’achat à l’étranger
Le nouveau régime prévoit une nouvelle dispense plus large pour les offres publiques d’achat et de rachat à l’étranger visant une société dont, notamment, moins de 10 % des titres visés par l’offre sont détenus par des porteurs au Canada et dont le marché organisé sur lequel le volume d’opérations sur ses titres a été le plus important au cours des 12 derniers mois ne se trouve pas au Canada.
Les adjudications à la hollandaise modifiées
La nouvelle réglementation comporte des nouvelles dispenses de certaines règles destinées à faciliter les offres de rachat qui sont structurées sous forme d’« adjudications à la hollandaise modifiées » (modified Dutch auctions).
Les modifications des offres
Le nouveau régime donne de nouvelles directives en ce qui concerne certaines modifications de l’offre qui pourraient inciter les organismes de réglementation à exercer leur pouvoir de protection de l’intérêt public dans certains cas, par exemple : une baisse de la contrepartie offerte aux termes de l’offre, un changement de la forme de contrepartie offerte (sauf une augmentation de la contrepartie offerte), une diminution du pourcentage des titres en circulation visés par l’offre ou l’ajout de nouvelles conditions à l’offre.
Le régime sera régi par une nouvelle norme canadienne (ci-après désignée le nouveau règlement) qui sera en vigueur dans tous les provinces et les territoires, sauf l’Ontario. En Ontario, le régime sera régi par une version modifiée de la partie XX de la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario) et par une nouvelle règle provinciale.
Des mesures d’harmonisation ainsi que la consolidation des règles en Ontario et au Québec concernant la divulgation plus extensive, les évaluations indépendantes et l’approbation des porteurs minoritaires pour certaines opérations avec des personnes apparentées, devraient entrer en vigueur en même temps que le nouveau régime. Plus précisément, le Règlement 61-101 sur les mesures de protection des porteurs minoritaires lors d’opérations particulières remplacera la Rule 61-501 en Ontario ainsi que le Règlement Q-27 au Québec et régira les offres d’achat faites par un initié, les offres publiques de rachat, les regroupements d’entreprises et les opérations avec des personnes apparentées. Bien que certains des changements introduits par le Règlement 61-101 soient des changements mineurs découlant du nouveau régime, d’autres changements ont une plus grande importance. Nous décrivons les principaux changements ci après.
Les paiements aux membres des comités spéciaux
Le nouveau règlement adopte une nouvelle interdiction à l’encontre des membres des comités spéciaux d’administrateurs indépendants recevant des paiements ou des avantages conditionnels à l’issue favorable d’une opération. Cette interdiction traduit le souci des autorités de s’assurer que la rémunération accordée aux administrateurs qui siègent sur un tel comité, bien que légitime, ne compromette pas leur indépendance. Dans leurs directives, les autorités ont également fait savoir que la rémunération des membres du comité devrait être préférablement définie dès la création du comité et prendre la forme de paiements fixes ou être déterminée selon l’ampleur du travail.
Les titres de participation accordés aux administrateurs et aux membres de la haute direction
Le nouveau règlement prévoit également de nouvelles directives interprétatives dans les cas où des personnes apparentées, tels les administrateurs et les membres de la haute direction, ont la possibilité de conserver ou d’acquérir des titres de participation d’un émetteur après qu’une opération soit menée à terme. Les incidences juridiques de la participation de personnes apparentées dans les sociétés visées après une opération sont particulièrement pertinentes dans le contexte d’opérations de rachat d’entreprises financées par des firmes d’investissement privé qui offrent des incitatifs aux membres de la direction que ces firmes souhaitent garder en poste. Dans ces circonstances, les parties doivent déterminer si une personne apparentée, comme un administrateur ou membre de la haute direction, peut devenir un « allié ».
Ceci pourrait faire en sorte qu’une offre soit considérée comme une offre publique d’achat faite par un initié, ou qu’une opération sans lien de dépendance soit considérée comme un regroupement d’entreprises exigeant la tenue d’une évaluation formelle et l’exclusion du comptage des actions des personnes apparentées pour déterminer si l’approbation des porteurs minoritaires a été obtenue.
Contrairement aux directives antérieures, les organismes de réglementation ont fourni des éclaircissements sur les circonstances dans lesquelles cette participation pourrait faire en sorte que l’on qualifie une opération d’offre publique d’achat par un initié ou de regroupement d’entreprises déclenchant ainsi l’application de règles plus rigoureuses, notamment l’obligation de fournir une information plus exhaustive et une évaluation.
Notamment, les organismes de réglementation pourront considérer une personne apparentée comme un « allié » de l’initiateur d’une offre publique d’achat, ou d’un acquéreur dans le cadre d’une opération d’acquisition, si la personne apparentée devient une personne ayant le contrôle de la société visée à la suite de l’opération ou si la personne apparentée est propriétaire véritable de titres comportant plus de 20 % des droits de vote.
Analyse plus détaillée du nouveau régime des offres d’achat
Une analyse plus détaillée du nouveau régime des offres d’achat est disponible ici.
Par Robert Yalden, Emmanuel Pressman, Stan Magidson, Donald Gilchrist et Jeremy Fraiberg, d'Osler.
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