Une avance de 2,5 M$ pour les ex-administrateurs de Gildan!
Accusés de mauvaise foi par Gildan, ses anciens administrateurs voulaient que la société finance leur défense dans la bataille sur les dossiers de Norton Rose.
La Cour supérieure ordonne à Gildan d'avancer 2,15 millions de dollars de plus à ses anciens administrateurs, qui revendiquent le secret professionnel sur les dossiers constitués par Norton Rose Fulbright pendant la bataille de procuration de 2023-2024. Le tribunal estime que la société n'a pas démontré la mauvaise foi des ex-membres du conseil et ordonne l'exécution provisoire du jugement, malgré un éventuel appel.
La décision a été rendue par le juge Martin F. Sheehan le 6 octobre.
Gildan est représentée par Mes Mason Poplaw et Geneviève St-Cyr-Larkin, de McCarthy Tétrault.
Mes Christopher Richter, Corina Manole et Krystelle Metras, de Torys, agissent pour les anciens administrateurs.
Le contexte
Gildan réclame depuis 2024 une copie de deux dossiers que Norton Rose a constitués pendant la lutte pour le contrôle de la société, qui s'est soldée en mai 2024 par le retour de Glenn Chamandy à sa tête. Après le refus du cabinet, elle s'est adressée au tribunal en janvier 2025.
Mis en cause de force par le cabinet, les 16 anciens administrateurs (voir la liste au bas de l'article) s’opposent à sa demande en affirmant être titulaires du secret professionnel sur ces dossiers.
Avant de démissionner, certains d'entre eux avaient autorisé le versement par Gildan d'une avance de 350 000 $ en fidéicommis à Torys, sans autorisation judiciaire. Ils ont ensuite demandé au tribunal d'ordonner à Gildan de leur avancer 500 000 $ de plus, un montant porté à 2 millions de dollars en août dernier.
Une lettre n'est pas une procédure
Gildan a plaidé que la convention d'indemnisation ne s'appliquait pas à ce litige, puisqu'elle exclut les procédures intentées par les administrateurs eux-mêmes. Selon la société, la procédure a été rendue nécessaire par la revendication du secret professionnel de ses anciens administrateurs, et devait donc être considérée comme « initiée » par eux.
Pour le magistrat, « même en accordant aux termes “proceedings” l'interprétation la plus large et la plus généreuse possible, une revendication de privilège, transmise par lettre ou par courriel, ne constitue pas une “procédure” ».
Pas de preuve solide de mauvaise foi
Le juge rappelle que les administrateurs bénéficient d'une présomption de bonne foi, et qu'une société qui s'oppose à une avance doit faire une « démonstration robuste et prima facie de mauvaise foi ».
Gildan a soutenu que la revendication du secret professionnel constituait à première vue un indice de mauvaise foi, puisque cette revendication repose, selon elle, sur une lettre-mandat préparée après coup, qui aurait été antidatée.
Les anciens administrateurs ont plutôt fait valoir qu'un courriel de décembre 2023 confirme que Norton Rose agissait pour les administrateurs indépendants et le comité spécial. L'une d'entre eux, Me Maryse Bertrand, a pour sa part témoigné que la lettre-mandat ne faisait que confirmer son entente verbale avec Norton Rose.
Le juge Sheehan laisse au tribunal du fond le soin de déterminer pour le compte de qui le cabinet a été retenu. Il observe cependant que la preuve sommaire ne permet pas de conclure que les ex-administrateurs ont cherché à privilégier leurs intérêts personnels au détriment de ceux de la société.
« Au contraire, rien ne permet d'écarter la possibilité que les Anciens administrateurs ont toujours eu pour objectif de faire de Gildan une meilleure société, même si leur vision à cet égard ne correspondait possiblement pas à celle de leur PDG ou de Browning West », poursuit le magistrat.
Gildan a aussi soutenu que l'avance de 350 000 $, votée à la veille d'un scrutin susceptible de mettre fin au mandat des administrateurs, s'inscrivait dans une série de comportements intéressés, et elle a invoqué l'arrêt Cytrynbaum de la Cour d'appel de l'Ontario.
Le juge Sheehan distingue ce précédent. Personne n'allègue que les anciens administrateurs de Gildan se sont approprié les actifs de la société, souligne-t-il.
Le magistrat note qu'au moment du versement, aucun litige ne les opposait à Gildan, mais que Glenn Chamandy leur avait transmis une mise en demeure, et que Browning West les poursuivait déjà. Il n'était donc pas déraisonnable, aux yeux du juge, qu'ils craignent que le nouveau conseil, mis en place par Browning West, refuse d'honorer la convention d'indemnisation.
Le tribunal reconnaît néanmoins que l'utilisation de cette avance à compter de janvier 2025, dans le cadre de la demande en jugement déclaratoire, aurait requis son approbation. Le juge relève toutefois que Gildan avait été informée de l'avance et de son utilisation, qu'elle n'a pas elle-même saisi le tribunal de la demande additionnelle comme le prévoit la convention, et que le montant demeure relativement modeste. Il conclut que ce versement ne constitue pas « un cas clair de mauvaise foi justifiant de refuser toute avance de fonds additionnelle ».
Un travail « colossal »
D'après le tableau exigé par le tribunal en août, les anciens administrateurs se sont fait facturer plus de 2,18 millions de dollars, taxes incluses, entre janvier 2025 et juillet 2026 pour la demande d'avance et la demande en jugement déclaratoire. Les honoraires engagés depuis le 1er août et anticipés jusqu'à la fin de l'audience sur la demande en jugement déclaratoire s'élèvent à 952 200 $.
« De prime abord, la somme demandée, qui avoisine trois millions de dollars, paraît considérable lorsque l'on considère que le débat est une Demande en jugement déclaratoire qui soulève comme seule question, l'identité du client de Norton Rose pendant une période d'environ trois ans », reconnaît le juge Sheehan, qui rappelle néanmoins que la guerre de procuration a été hautement conflictuelle, et que les procédures sur les dossiers se sont poursuivies avec la même vigueur.
« Le Tribunal, qui assure la gestion particulière de ce dossier depuis octobre 2025, est très bien placé pour constater que le travail accompli par les avocats des deux parties dans ce dossier est colossal », observe le juge.
Précisant qu'un examen détaillé des honoraires n'est pas opportun au stade de l'avance et pourra être fait plus tard, le magistrat juge raisonnable une avance totale de 2,5 millions de dollars. Une fois déduits les 350 000 $ déjà versés, Gildan devra donc remettre 2 150 000 $ en fidéicommis à Torys dans les 15 jours.
Le juge refuse toutefois d'ordonner à Gildan de payer toute demande future dans les cinq jours, ce qui contournerait le contrôle du tribunal prévu par la LCSA, mais il précise que le montant de l'avance peut tenir compte du budget soumis pour la suite des procédures. Il refuse également d'ordonner à Gildan de confirmer les polices d'assurance en place, la société affirmant s'être déjà conformée à cette obligation.
Un procès dans un mois
Le juge Sheehan ordonne l'exécution provisoire du jugement nonobstant appel. L'audience sur la demande en jugement déclaratoire est fixée du 16 au 20 novembre, et Gildan a refusé de la reporter en cas d'appel, souligne le magistrat. Sans exécution provisoire, un appel risquerait donc fort d'être entendu après ce procès et de priver les anciens administrateurs de leur droit à une avance, estime le juge.
À l'inverse, observe-t-il, l'exécution provisoire ne cause pas de préjudice sérieux à Gildan puisque l'ordonnance d'avance est préliminaire et que la société pourra réclamer le remboursement des sommes si la mauvaise foi des ex-administrateurs est établie.
Le magistrat se dit conscient que la Cour d'appel a accordé le 1er octobre une permission d'en appeler du jugement du juge Babak Barin, qui ordonnait aussi une avance à certains anciens administrateurs dans un autre recours, et qu'elle a suspendu ce recours le temps que l'appel soit entendu.
C'est pour ces raisons que le juge Sheehan a fixé à 15 jours le délai de versement. « La Cour d'appel pourra décider si la permission d'en appeler devrait être accordée et, le cas échéant, s'il est opportun de suspendre l'exécution provisoire et la Demande en jugement déclaratoire en attendant le sort de l'appel », précise-t-il.
Les frais de justice sont mis à la charge de Gildan.
Les anciens administrateurs mis en cause
Les anciens administrateurs mis en cause dans ce dossier sont Donald C. Berg, Maryse Bertrand, Lewis L. (Lee) Bird III, Dhaval Buch, Marc Caira, Jane Craighead, Shirley Cunningham, Sharon Driscoll, Charles Herington, Timothy Hodgson, Luc Jobin, Craig A. Leavitt, Lynn Loewen, Anne Martin-Vachon, Christopher S. Shackelton et Les Viner.
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