Fusions-acquisitions : ce que l'IA « sait », qui le sait?

Un problème repéré par un outil d'IA en vérification diligente est-il « connu » de l'acheteur ou du vendeur? Un cabinet invite à revoir la rédaction des contrats.

L'outil d'IA du vendeur signale un contrat problématique dans la salle de données. Aucun humain ne lit l'alerte. Après la clôture, le problème éclate. Le vendeur le « connaissait »-il?

C'est la question que posent sept avocats de Fasken dans une analyse publiée le 1^er octobre, dont Constantinos Ragas et Alexandra Freedman, du bureau de Montréal. Leur constat : les stratégies de rédaction autour de la « connaissance » méritent d'être repensées.

Réelle ou imputée

Dans une convention d'achat, plusieurs déclarations et garanties du vendeur sont limitées à ce qu'il sait. Tout dépend alors de la définition retenue.

Si le contrat vise la connaissance réelle, un enjeu repéré par l'IA ne devient pas une connaissance du vendeur tant qu'une personne désignée n'en a pas effectivement pris conscience, écrivent les auteurs.

Avec la connaissance imputée, soit ce que ces personnes auraient su après une enquête raisonnable, l'ambiguïté s'installe. Jusqu'où va l'enquête raisonnable quand un outil a déjà tout lu? Selon les données citées par Fasken, ces définitions figurent dans 80 % des transactions en général, mais dans seulement 37,5 % de celles visant des entreprises technologiques financées par capital de risque.

Le problème se pose aussi à l'envers. Un acheteur peut-il réclamer pour une fausse déclaration dont il connaissait l'inexactitude avant la clôture? C'est le sandbagging. La plupart des conventions canadiennes et américaines sont muettes là-dessus, notent les auteurs.

Au Delaware, le silence joue en faveur de l'acheteur. Dans les provinces de common law, la situation est « beaucoup plus floue ». (traduction libre) Et au Québec, l'obligation de bonne foi du Code civil dresse un obstacle plus sérieux devant l'acheteur qui se tait pour mieux réclamer ensuite.

Or, si l'outil d'IA de l'acheteur a repéré le problème, l'acheteur le « savait »-il?

Quatre conseils

Fasken recommande :

- de préciser si un enjeu repéré par l'IA entre dans la connaissance imputée, et l'étendue de l'enquête attendue;
- de traiter le sandbagging expressément plutôt que de s'en remettre au silence;
- d'aligner les définitions de la convention d'achat et de l'assurance déclarations et garanties;
- d'adapter l'approche au type de transaction et au droit applicable.

La vérification diligente était déjà l'une des étapes à ne pas sous-estimer. L'IA y ajoute une question que les contrats types n'avaient pas prévue.