Zoom sur le litige : quelles sont les tendances?

Cette hausse du nombre de litige, alimentée notamment par la morosité économique, se conjugue à la croissance des coûts relatifs à l’administration de la preuve, des actions collectives et des enquêtes réglementaires.

Ce sont là quelques-unes des tendances relevées par le plus récent sondage annuel sur les tendances en litige réalisé par Norton Rose Fulbright. Le cabinet a sondé l’opinion de 606 conseillers juridiques d’entreprise, dont 84 au Canada.

Par rapport à 2015, le sondage 2016 constate ainsi une hausse de 6 % à l’échelle mondiale des litiges opposant les sociétés à des plaignants.

Moins proactifs pour atténuer le litige

Au Canada, le constat le plus probant du sondage se trouve dans la faible proportion des services juridiques qui prennent des mesures pour réduire le nombre de litiges.

« On remarque qu’on est moins proactifs, au Canada, quant à la mise en place de mesures pour atténuer le litige. Les grandes capitales comme New York ou Londres ont une longueur d’avance à ce chapitre », constate Roger Smith, associé chez Norton Rose Fulbright.

Alors qu’à l’international, 40 % des entreprises prennent des mesures pour réduire le risque de litige, la proportion est de 34 % au Canada.

Dans les entreprises qui gèrent ce risque, les deux mesures les plus courantes sont la formation des employés et le recours à des modes extrajudiciaires de résolution des différends.

Quels types de litiges?

Parmi les tendances qui se dégagent des types de litiges qui occupent les services du contentieux au Canada, on remarque que ce sont les différends portant sur les contrats ou les relations de travail qui mobilisent la majorité des ressources des sociétés.

« Ce n’est pas surprenant, dit Roger Smith. Lorsque les conditions économiques se détériorent, cela a un impact sur les salariés, et on remarque que le litige en droit du travail augmente », observe l’associé, spécialiste des litiges commerciaux.

Il en va de même pour les disputes contractuelles, poursuit-il : les conditions de marché changeantes minent la capacité de certains fournisseurs à honorer leurs obligations contractuelles, par exemple.

Actions collectives en progression

Par ailleurs, « les actions collectives sont en forte progression », remarque Roger Smith. Il attribue cette croissance à deux facteurs principaux, soit la facilité avec laquelle l’information circule, grâce à internet notamment, permettant à plus de gens de se mobiliser.

Il cite également la plus grande facilité pour les investisseurs d’initier une requête en action collective contre des sociétés publiques. Au Québec et en Ontario notamment, les plaignants n’ont qu’à démontrer qu’une information financière fausse ou trompeuse a été disséminée sur les marchés pour avoir droit de réclamer un dommage, sans avoir à démontrer que le dommage a été causée directement par l’information en question.

Selon Norton Rose Fulbright, les clients se doivent de gérer les risques de façon proactive afin de s’assurer que les problèmes de moindre importance ne prennent pas de proportions plus grandes.

Intérêt des autorités pour les entreprises

L’autre grande tendance de fond, qui préoccupe l’ensemble des conseillers juridiques, se trouve dans l’intérêt porté par les autorités réglementaires aux activités des entreprises. Les sociétés canadiennes sondées ont ainsi vu chacune en moyenne deux instances réglementaires intentées contre elles dans la dernière année.

Les exigences réglementaires des marchés boursiers, par exemple, sont de plus en plus complexes et exposent « davantage les entités réglementées au risque que des mesures d’exécution soient appliquées contre elles », note d’ailleurs le rapport de Norton Rose. D’autant que le risque réputationnel est grand lors d’instances réglementaires grandement médiatisées.

Sous-traitance

En moyenne, au Canada, les services du contentieux des entreprises comptent en moyenne 11 avocats internes. Une entreprise sur 10 prévoit ajouter des avocats à son équipe, le reste maintenant ses effectifs.

Les trois quarts des sociétés ont recours à des cabinets externes, relate le sondage. Quant au choix d’un cabinet, les deux facteurs les plus importants sont l’expertise et le ratio valeur/prix, disent les conseillers juridiques. Ces derniers insistent en outre sur la compréhension des affaires et des besoins du client, ainsi que le service et les relations avec la clientèle.

Valeurs

La valeur de la réclamation est la variable ayant le plus d’incidence sur les critères de sélection d’un cabinet externe ; moins la réclamation est élevée, moins l’expertise a de l’importance, par exemple.

Au Canada, les sommes moyennes consacrées aux litiges sont modestes par rapport aux autres régions du monde. En excluant le coût des règlements et des jugements, les dépenses moyennes consacrées aux litiges étaient de 2,5 M$ en 2016. Tant aux États-Unis qu’à l’échelle mondiale, ces dépenses moyennes sont pratiquement triplées, variant entre 6 à 7,1 M$.

Enfin, l’utilisation des modes alternatifs de facturation est en forte hausse: plus de la moitié des entreprises y ont recours. Norton Rose Fulbright estime à 36 % les dépenses externes qui seront facturées sous forme d’honoraires plafonnés, d’honoraires fixes ou de taux pondérés.