La COVID-19 était un contaminant, tranche le TAT

l aura fallu plus de six ans et l'intervention de trois tribunaux pour trancher ce litige entre un ambulancier et son employeur, né au début de la pandémie.

Un banc de trois juges administratifs du Tribunal administratif du travail (TAT) a accueilli la contestation d'un technicien ambulancier paramédic retiré de son emploi au début de la pandémie de COVID-19, concluant que le virus SRAS-CoV-2 constituait pour lui un contaminant au sens de la Loi sur la santé et la sécurité du travail (LSST) et qu'il avait droit à une indemnité de remplacement du revenu pour la période du 26 mai au 24 novembre 2020.

La décision Piché et Entreprises Y. Bouchard & Fils inc., rendue le 30 juillet, met fin à une saga judiciaire amorcée en 2020. Le litige aura nécessité un jugement de la Cour supérieure et un arrêt de la Cour d'appel avant de revenir devant le TAT, cette fois devant une formation de trois juges administratifs — Marie-Anne Lecavalier, Jason W. Downey et Valérie Lajoie — plutôt qu'un seul, comme le permet l'article 29 de la Loi instituant le Tribunal administratif du travail.

Le travailleur était représenté par Me Amélie Soulez, du cabinet RBD Avocats, alors que la position de l'employeur était défendue par Me François Bouchard, de Novo Avocats. La CNESST, intervenante au dossier, était représentée par Me Olivier Hardy, de Laroche Avocats.

Le contexte

Jonathan Piché, technicien ambulancier paramédic à l'emploi de Les Entreprises Y. Bouchard & Fils inc., est atteint d'un psoriasis sévère en gouttes traité par des injections mensuelles de Cosentyx, un agent immunomodulateur.

Le 22 mars 2020, peu après la déclaration de l'état d'urgence sanitaire, l'employeur le retire de son milieu de travail en raison de son immunosuppression, tout en continuant de lui verser son salaire. Le 26 mai 2020, sa médecin traitante rédige un certificat demandant sa réaffectation, notant qu'il ne doit pas être en contact direct avec une clientèle atteinte de la COVID-19. Le travailleur demande alors à la CNESST de bénéficier d'un retrait préventif en vertu de l'article 32 de la LSST, ce qui lui est refusé faute d'avoir démontré des signes d'altération de sa santé.

Le 21 mai 2021, une première décision du TAT (TAT-1) rejette sa contestation, jugeant que le SRAS-CoV-2 n'est pas un contaminant au sens de la LSST — n'étant pas généré par un équipement, une machine, un procédé, un produit ou une matière dangereuse sur lequel l'employeur exerce un contrôle — et que la preuve, actualisée à la lumière de l'évolution des connaissances scientifiques, ne démontre pas de danger. TAT-1 ne se prononce pas sur l'altération de l'état de santé.

Le pourvoi en contrôle judiciaire est rejeté par la Cour supérieure le 7 juin 2023, mais la Cour d'appel infirme ce jugement le 17 octobre 2024, reprochant au TAT une interprétation trop restrictive de la notion de contaminant et une conclusion sur l'absence de danger fondée sur un rapport médical postérieur aux événements pertinents. Elle laisse au TAT le soin de trancher la question de l'altération de la santé et lui renvoie le dossier au complet.

Le Tribunal détermine d'abord que le virus SRAS-CoV-2 constitue un contaminant au sens de l'article 1 de la LSST : un micro-organisme généré par une substance — les liquides biologiques tels que les gouttelettes et aérosols projetés par une personne infectée — ou par un procédé, en l'occurrence le transport et les soins prodigués par le travailleur à une clientèle susceptible d'être infectée.

Le Tribunal écarte le critère voulant que le contaminant doive être généré par des équipements ou des activités sur lesquels l'employeur exerce un contrôle, retenu dans TAT-1 ainsi que dans l'affaire Fleury et CISSS des Laurentides, notant qu'une telle interprétation restreindrait à des cas extrêmement rares l'application de l'article 32 à un micro-organisme.

Le danger doit s'évaluer à partir de la preuve disponible au moment de la demande

Le Tribunal juge que l'existence d'un danger doit s'apprécier à la lumière des connaissances médicales disponibles au moment de la demande, et non à partir d'une preuve postérieure, comme l'opinion médicale rédigée en mars 2021 à la demande de l'employeur, sur laquelle s'était appuyée TAT-1.

« Nier l'existence d'un danger sur la base de connaissances qui n'existent pas au moment où le travailleur demande d'être affecté ou retiré apparaît quelque peu absurde. Le but de cette mesure vise l'élimination d'un danger auquel le travailleur est exposé en raison de la présence d'un contaminant dans son milieu de travail, mais surtout, à éviter des complications graves en raison d'une maladie inconnue, apparue quelques semaines auparavant. […] La précaution s'impose alors », écrit le Tribunal.

Les trois juges du TAT consacrent une partie importante de leur décision au principe de précaution, issu de pratiques de militance environnementale des années 1970 et 1980 en Europe et aux États-Unis, puis repris en droit canadien et québécois, notamment par la Cour suprême dans l'arrêt Dynamitage Castonguay Ltée c. Ontario (Environnement).

Ce principe ne change pas le fardeau de preuve du travailleur ni la définition du danger déjà établie par la jurisprudence — le Tribunal le présente plutôt comme « un prisme d'analyse en amont » pour l'aider à apprécier ce danger en contexte d'incertitude scientifique. « Plus l'incertitude est grande, plus il y a lieu d'être prudent », écrit le TAT, rappelant qu'en mars 2020, les connaissances sur le SRAS-CoV-2 étaient encore embryonnaires.

Sur cette base, le Tribunal conclut que la preuve prépondérante démontrait, au moment où le travailleur a remis son certificat à l'employeur, qu'il était à risque de développer de graves conséquences s'il contractait la COVID-19, un constat appuyé par l'aval de quatre professionnels de la santé.

L'altération de la santé peut être de nature personnelle

Le Tribunal devait aussi résoudre un désaccord jurisprudentiel : le critère de l'altération de l'état de santé prévu à l'article 32 doit-il découler de l'exposition au contaminant, ou peut-il être de nature personnelle ?

Le TAT retient la seconde interprétation, jugeant qu'exiger que le travailleur soit déjà malade ou symptomatique avant de pouvoir se prévaloir du retrait préventif irait à l'encontre de l'objectif de prévention de la LSST, particulièrement dans le cas d'un virus, où l'exposition peut directement mener à la maladie. Le Tribunal qualifie l'interprétation contraire d'« absurde », au sens où l'entend la Cour suprême dans l'arrêt Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re). En l'espèce, il conclut que la prise de Cosentyx rend le travailleur immunosupprimé, ce qui constitue un signe d'altération de sa santé au sens de l'article 32.

La période d'admissibilité

Le Tribunal fixe le début du droit au retrait préventif au 26 mai 2020, date de la remise du certificat médical, plutôt qu'au 22 mars 2020, date à laquelle l'employeur avait lui-même retiré le travailleur par précaution. Il fixe la fin du danger au 24 novembre 2020, au moment où la dermatologue du travailleur confirme par écrit que son retour au travail est « autorisé et sécuritaire ».

Le Tribunal accueille donc la contestation, infirme la décision de la CNESST et déclare le travailleur admissible au retrait préventif du 26 mai au 24 novembre 2020, avec droit à l'indemnité de remplacement du revenu pour cette période.

Il n’avait pas été possible d’obtenir les commentaires de la CNESST et du procureur de l’employeur au moment de mettre cet article en ligne.