TUF : ce que cachait le chapitre caviardé

Le chapitre que Québec avait noirci de bout en bout mesurait jusqu'où le législateur pouvait aller sans modifier la Constitution…

Retirer à la Cour supérieure ses compétences en matière familiale au profit de la Cour du Québec constituerait « vraisemblablement une usurpation » de la compétence fondamentale de la Cour supérieure et exigerait un amendement constitutionnel, avaient conclu en 2023 les experts de l'institut mandaté par le ministère de la Justice.

Droit-inc a obtenu copie du rapport intégral de l'Institut québécois de réforme du droit et de la justice (IQRDJ), daté du 3 mars 2023, que la Cour supérieure a forcé Québec à communiquer.

Le contexte

Pour rappel, l'avocate Anne-France Goldwater conteste la constitutionnalité de la loi qui a créé le Tribunal unifié de la famille (TUF) au sein de la Cour du Québec. Elle soutient notamment que la réforme empiète sur la compétence de la Cour supérieure protégée par l'article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867. L'avocate plaide en outre que l'État a agi de mauvaise foi en adoptant une loi qu'il savait inconstitutionnelle.

Le ministère de la Justice avait confié à l'IQRDJ un mandat de recherche en trois volets, dont l'un portait sur les enjeux constitutionnels et structuraux d'un tribunal unifié. Dans la version du rapport remise à Me Goldwater, le chapitre constitutionnel avait été entièrement caviardé.

Le Procureur général du Québec (PGQ) a plaidé que ce chapitre n'était pas pertinent, puisqu'il n'avait jamais été porté à la connaissance des députés. Il a aussi invoqué le secret professionnel de l'avocat, sans toutefois faire la preuve d'une relation avocat-client avec les auteurs du rapport.

Quatre des cinq professeurs de droit ayant participé à la rédaction du rapport ont témoigné. Elles ont notamment affirmé n'avoir eu aucun contact avec des fonctionnaires du ministère avant ou pendant leurs travaux, et avoir dû se fonder sur de simples hypothèses plutôt que sur des données fournies par Québec. Elles n'auraient jamais accepté de participer au projet si le résultat devait demeurer confidentiel, ont-elles aussi mentionné.

Le 15 septembre, la juge Catherine Martel a ordonné au PGQ de communiquer le document sans caviardage. La juge a considéré que ce travail universitaire destiné à la publication est incompatible avec la notion même de secret professionnel. Sans y voir un outil pour interpréter la loi ou en analyser la validité constitutionnelle, elle a estimé que le rapport était pertinent pour établir la mauvaise foi alléguée par Me Goldwater.

Le PGQ s'est conformé à l'ordonnance visant le rapport, mais il a obtenu le 2 octobre la permission d'appeler du jugement. L'appel porte uniquement sur l'ordonnance qui l'oblige à transmettre huit autres documents sous scellés à la juge, afin qu'elle vérifie elle-même si le secret professionnel s'applique, nous a précisé Me Goldwater.

Le volet constitutionnel du rapport a été rédigé principalement par les professeurs Noura Karazivan, Karine Millaire et Daniel Turp, de la Faculté de droit de l'Université de Montréal.

Dans leur exposé du contexte constitutionnel, les auteurs soulignent d’abord que l'article 96 ne visait pas tant la nomination des juges que la protection d'une cour de droit commun.

« Alors que les assemblées législatives provinciales sont libres d'attribuer aux cours provinciales des compétences dans les limites de leurs propres compétences constitutionnelles, voire d'abolir une cour provinciale, les cours supérieures, en tant que tribunaux de première instance au Canada, sont à l'abri des choix politiques changeants des parlementaires; leur rôle et leur fonction essentielle sont protégés par la Constitution », écrivent-ils.

Les chercheurs examinent ensuite cinq façons de réunir les compétences familiales et jeunesse, en précisant qu'ils ne prennent pas parti pour l'une d'elles.

Selon eux, deux options ne nécessiteraient pas d'amendement constitutionnel. La première serait une chambre de la famille et de la jeunesse au sein de la Cour supérieure, la formule retenue par les provinces qui ont mis sur pied une juridiction familiale unifiée, tandis que la seconde serait un tribunal conjoint où les juges des deux cours conservent leurs compétences respectives.

Les auteurs précisent que l'analyse de l'option rattachée à la Cour supérieure « ne faisait pas partie du mandat confié à l'Institut ».

« A priori violé »

Le rapport s'attarde surtout aux options qui transfèrent l'ensemble des compétences familiales de la Cour supérieure vers une juridiction québécoise, qu'il s'agisse d'un nouveau tribunal ou d'une chambre de la famille et de la jeunesse de la Cour du Québec.

Au premier volet du test de la compétence historique, les auteurs estiment que le domaine visé était historiquement dominé par les cours supérieures. Ils en concluent que « l'article 96 apparaît donc a priori violé », mais n'excluent pas qu'un argument solide fondé sur l'accès à la justice permette au transfert de franchir ce test.

C'est le test de la compétence fondamentale, déterminant selon la Cour suprême, qui fait pencher la balance. Les chercheurs soulignent qu'il s'agirait de transférer « un très vaste bloc de compétence relevant du cœur du droit privé ». Ils relèvent aussi que le Québec ferait cavalier seul. « Aucune autre province n'a dépouillé ses cours supérieures de leur compétence en matière familiale », observent-ils.

Quant aux mécanismes d'appel, un appel direct à la Cour d'appel ne préserverait pas le rôle de la Cour supérieure, puisque la Cour d'appel n'en exerce pas la juridiction générale, expliquent les chercheurs. Un appel de plein droit à la Cour supérieure pourrait, selon eux, atténuer l'empiètement dans une certaine mesure, mais au prix d'une étape supplémentaire qui risque de prolonger les procédures et d'alourdir le fardeau financier des parties.

L'accès à la justice constitue le meilleur argument du législateur, reconnaissent les auteurs. Sauf que cet objectif ne se présume pas, préviennent-ils.

« Le législateur québécois ne peut poser comme prémisse qu'une nouvelle juridiction en matières familiale et jeunesse assurerait forcément un meilleur accès à la justice qu'une juridiction spécialisée qui relèverait de la Cour supérieure du Québec », écrivent les chercheurs.

Leur conclusion est assez claire. « La mise en balance de l'ensemble des facteurs pertinents nous permet de conclure que la création d'une nouvelle juridiction québécoise en matières familiale et jeunesse constituerait vraisemblablement une usurpation de la compétence fondamentale de la Cour supérieure du Québec », tranchent les auteurs, pour qui il sera « nécessaire de procéder par amendement constitutionnel ».

Même un transfert non exclusif, en concurrence avec la Cour supérieure, n'échapperait pas à cette exigence, puisque le tribunal ainsi créé finirait par trancher la vaste majorité des causes familiales, selon le rapport. Les chercheurs y voient toutefois une usurpation « de moins grande amplitude ».

Sept provinces à convaincre

Selon les auteurs, l'Assemblée nationale ne pourrait procéder seule en vertu de l'article 45 de la Loi constitutionnelle de 1982. Ottawa devrait de son côté modifier la Loi sur le divorce, qui désigne la Cour supérieure comme tribunal compétent au Québec. Les chercheurs jugent que la procédure normale, dite du 7/50, serait « en toute vraisemblance » applicable. Celle-ci exige l'accord du Parlement et d'au moins sept provinces représentant la moitié de la population.

Pour justifier ce choix, les auteurs invoquent notamment la primauté du droit. « Malgré toutes les propositions de cours provinciales visant notamment à faciliter l'accès à la justice, il demeure que l'accès à ces tribunaux est et demeurera toujours tributaire des choix des législateurs provinciaux. Ces tribunaux ne bénéficient pas de protection constitutionnelle », écrivent-ils.

Le rapport explore aussi la voie bilatérale de l'article 43, que le Québec a utilisée en 1997 pour modifier l'article 93, qui porte sur l'éducation. Les auteurs estiment toutefois que l'argument de la primauté du droit suffirait « probablement » à l'écarter.

Les chercheurs proposent même un texte d'amendement, un nouvel article 96B qui permettrait à la législature québécoise d'« attribuer compétence exclusive » en matière familiale à un tribunal provincial.

En conclusion, ils estiment que le gouvernement québécois devrait d'abord sonder « l'intérêt des partenaires fédératifs » afin de vérifier s'il est réaliste de s'engager dans des négociations, et qu'Ottawa devrait indiquer son ouverture à modifier la Loi sur le divorce.

Leur recommandation demeure de créer un tribunal spécialisé de la famille et de la jeunesse « selon l'une des cinq options circonscrites par ce rapport, en tenant compte des exigences constitutionnelles et structurelles de chacune ».

À suivre

Dans un message transmis à Droit-inc, Me Goldwater indique que le procès au fond doit s'ouvrir le 2 novembre devant la Cour supérieure. L'avocate y résume ainsi ce qui est en jeu à ses yeux : « L'enjeu n'est pas de savoir qui, d'Ottawa ou de Québec, nomme les juges. L'enjeu est l'existence d'un tribunal qu'aucun gouvernement, fédéral ou provincial, ne peut amputer, abolir ou remodeler au gré de ses humeurs politiques. »

Me Goldwater se représente elle-même, avec l'appui d’avocates de son cabinet. Le PGQ est représenté par Mes Éric Cantin, Félix Tessier et Francis Demers (Justice-Québec, Bernard, Roy).