Contrats publics : quand la clause pénale devient-elle abusive?

Focus sur un récent jugement en matière de droit des assurances…

Pratique pour le donneur d’ouvrage, la clause pénale d’un contrat lui évite d’avoir à prouver l’étendue de ses dommages en cas de non-respect d’une obligation. Elle est aussi redoutable pour l’entrepreneur, qui s’expose à une peine forfaitaire pouvant représenter une part significative de la valeur du contrat.

Mais cette mécanique bien rodée a une limite : le tribunal peut intervenir et réduire la pénalité lorsque l’exécution partielle a profité à son bénéficiaire ou si son application s’avère abusive. Où se situe cette dernière limite? C’est la question au cœur du jugement rendu le 16 mars 2026 par l’Honorable Louis Lacoursière, j.c.s. dans EBC inc. c. Ville de Montréal.

Les faits en bref

Les faits en bref En 2017, la Ville de Montréal (la « Ville ») octroie à EBC inc. (« EBC ») un contrat de 29 975 000 $ avant taxes pour la Phase I d’un projet d’infrastructure souterraine visant à réduire les déversements d’eaux usées dans la Rivière-des-Prairies. Les travaux de la Phase I, tunnels, conduites, excavation d’un bassin de rétention, doivent être complétés en 425 jours. La Phase II, qui devait parachever le réseau, ne pouvait débuter qu’une fois la Phase I terminée.

À la demande d’EBC elle-même, qui aurait autrement refusé de soumissionner, la clause pénale de retard est plafonnée à 10 % du prix du contrat, soit 2 997 500 $. Un soulèvement imprévu d’une conduite en cours de chantier entraîne un retard de 193 jours, soit 45 % du délai contractuel. EBC allègue que ce serait la faute d’un tiers, l’un de ses sous-traitants, qui serait en cause. La Ville applique aussitôt la pénalité maximale, qu’elle retient à même le solde dû à EBC.

En novembre 2019, l’appel d’offres pour la Phase II est annulé faute de soumissionnaires, avant d’être relancé en mars 2020. EBC saisit les tribunaux pour obtenir l’annulation de la clause pénale, alléguant que la Ville s’est compensée à hauteur de 2 997 500 $ sans droit, au mépris des exigences de la bonne foi.

Ce que dit la loi

La clause pénale est une évaluation forfaitaire et anticipée des dommages-intérêts. Elle remplit deux fonctions : compensatoire, en cristallisant à l’avance le préjudice du créancier, et dissuasive, en faisant peser sur le débiteur une menace financière. L’article 1623, al. 1 C.c.Q. dispense, en principe, la Ville de prouver l’étendue de son préjudice.

La jurisprudence a toutefois progressivement exigé que l’on démontre au moins son existence, à moins que les parties n’aient expressément conféré à la clause un caractère purement dissuasif, auquel cas la pénalité demeure exigible même sans dommage démontrable.

L’article 1623, al. 2 C.c.Q. vient toutefois énoncer que le montant de la peine stipulée peut être réduit si l’exécution partielle de l’obligation a profité au créancier ou si la clause est abusive. Pour être qualifiée d’abusive, la clause doit désavantager le débiteur de façon excessive et déraisonnable, au point de contrevenir aux exigences de la bonne foi. Dans ce cas-ci, il s’agirait d’abus circonstanciel, la clause étant raisonnable en principe, mais dont l’application intégrale dans les circonstances données est abusive. C’est ce qui est au cœur du présent litige.

Les particularités du contrat public

Le tribunal insiste sur un point crucial, l’analyse du caractère abusif ne peut se faire dans l’abstrait. Le contrat public obéit à des impératifs qui lui sont propres et qui militent, en principe, contre toute réduction de la pénalité.

Le donneur d’ouvrage public doit octroyer le contrat au plus bas soumissionnaire conforme, il ne choisit pas son entrepreneur et ne peut négocier les conditions d’exécution après coup. La clause pénale est l’un de ses rares leviers pour garantir le respect des délais. De plus, tous les soumissionnaires ont établi leur prix en tenant compte de la clause telle que rédigée.

La réduire après coup revient à modifier rétroactivement les règles du jeu au détriment de ceux qui avaient fait preuve de prudence, heurtant ainsi l’impératif d’équité entre soumissionnaires. Enfin, les préjudices d’un éventuel retard de chantier sont, de nature, difficiles à chiffrer pour un donneur d’ouvrage public. Lui reprocher de ne pas en avoir fait la preuve complète et ensuite qualifier la clause d’abusive irait directement à l’encontre de sa finalité même.

Cinq facteurs, une conclusion nuancée

Sur le préjudice, le tribunal conclut sans hésitation que la Ville en a démontré l’existence : nuisances prolongées pour les riverains, mobilisation du personnel municipal et travaux imprévus. Comme le rappelle le juge Lacoursière, « il va contre le sens commun qu’un retard aussi considérable (45 % du délai contractuel) se soit produit sans conséquence aucune pour la Ville. » Sur le caractère abusif, il rappelle d’entrée de jeu que « Le caractère abusif ou non de la (c)lause pénale ne s’analyse donc pas dans un vacuum mais dans le contexte particulier de la volonté des parties, de la qualité de leur consentement, de l’exécution du (c)ontrat et des conséquences de son inexécution. »

Le tribunal retient cinq facteurs pertinents à analyser.

• C’est EBC qui avait demandé le plafonnement à 10 % et reconnu que cette limite avait été déterminante dans sa décision de soumissionner. Cela se concilie mal avec sa prétention voulant que la clause soit abusive.
• La pénalité est près de trois fois supérieure au profit escompté d’EBC pour ces travaux. Le tribunal en relativise la portée. Accorder trop de poids à cet écart permettrait à tout entrepreneur ayant planifié une marge modeste de se soustraire à la pénalité.
• Le retard découle d’une exécution fautive du contrat. Ni force majeure, ni faute de la Ville, EBC était seule responsable vis-à-vis la Ville des moyens et méthodes d’exécution des travaux.
• Quant au préjudice subi par la Ville, il joue dans les deux sens. Il est probablement inférieur à la pénalité, ce qui pourrait militer pour une réduction. Cependant la clause existe précisément pour éviter à la Ville d’avoir à faire la preuve de l’étendue de son préjudice.
• Enfin, si la vocation dissuasive de la clause est réelle, rien dans la preuve ne démontre que les parties avaient clairement convenu de lui conférer un caractère purement dissuasif, ce qui aurait considérablement restreint le pouvoir d’intervention du tribunal.

Le tribunal conclut à l’abus à la lumière de l’ensemble de ces facteurs et réduit la pénalité de 2 997 500 $ à 2 000 000 $. Ce qui motive la décision est la disproportion entre le droit légitime de la Ville de retirer de la clause plus que ce que lui aurait valu l’exécution conforme du contrat, ce que sa vocation dissuasive autorise, et l’enrichissement injustifié qui résulterait de son application intégrale aux dépens d’EBC. Qu’en est-il du montant retenu? Le justificatif n’est pas détaillé.

À retenir

Le contexte dans lequel s’insère la clause pénale est déterminant dans la qualification de son caractère abusif. Dans un marché public, le donneur d’ouvrage est limité et ne peut choisir son entrepreneur ni renégocier après coup. Tous les soumissionnaires ont établi leur prix en tenant compte des termes de l’appel d’offres et des conditions à respecter. Ce sont ces réalités, étrangères au contrat privé, qui confèrent à la clause pénale une légitimité particulière dans ce contexte.

À propos de l’auteur

Samuel Guay est avocat au sein du groupe de droit des assurances chez RSS. Sa pratique porte principalement sur la représentation de compagnies d’assurances, tant en matière de subrogation qu’en défense.

Ses champs de pratique incluent le droit de la construction, les préjudices corporels, la responsabilité du fabricant, et plus largement, la responsabilité civile.